Responsabilidad laboral ante el fenómeno de la "tercerización"

En la actualidad las empresas poseen, por una cuestión de costos, una dotación de empleados mínima con la cual puede llevar adelante las tareas que hacen al giro principal de su actividad. Es por ello que muchas tareas que no encuentran relación directa con el objeto de la explotación tienden a ser derivadas en terceras empresas. Este fenómeno es conocido como "tercerización". 

Dicha tercerización no implica una liberación total de responsabilidad por parte del contratista. La legislación laboral argentina pone en cabeza del mismo una serie de obligaciones que, de resultar incumplidas, generan su responsabilidad solidaria con las empresas tercerizadas por las deudas laborales que estas últimas mantengan con sus empleados.

Pero debe tenerse presente que el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante "LCT") indica que nos debemos encontrar ante una cesión, contratación y/o subcontratación de servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento del principal. Que se entiende por "actividad normal y especifica" es una de las cuestiones más debatidas y controvertidas en la doctrina y jurisprudencia. No existe un criterio común y ello genera la existencia de númerosas posturas encontradas y fallos contradictorios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó su postura de carácter restrictivo ante dicho tema en el leading case del año 1993 "Rodriguez Juan c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A." pero, dicha doctrina, no ha sido acatada y/o interpretada en forma pacífica.

Asimismo, desde fines de 1998 el principal que ceda, contrate y/o subcontrate tareas no sólo debe exigir a las empresas en las que terceriza el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social sino que, asimismo, se le ha impuesto una obligación de control documental que no puede ser tercerizada. Este control ha sido indicado como una delegación de facultades del poder de policia del trabajo (función esta última que deber recaer en el estado y no en las empresas). Dicha apreciación -respecto a la existencia de una delegación de facultades- no es correcta atento que, logicamente, el poder sancionatorio por incumplimientos laborales o de la seguridad social continúa en cabeza del Estado. 

De considerarse que existe responsabilidad solidaria el alcance de la misma no lo puede ser sobre la totalidad de los créditos adeudados a los trabajadores de las empresas tercerizadas atento que muchas de dichas obligaciones (como la confección del certificado de aportes y contribuciones) encuentran su razón de ser en el carácter de empleador y, una condena solidaria en los términos del artículo 30 de la LCT, no convierte en empleador al principal contratista. Lamentablemente dicha conclusión tampoco resulta pacífica en nuestros tribunales. 

Existen proyectos legislativos que proponen modificar el texto del artículo 30 de la LCT y, asimismo,  proliferan los reclamos sindicales que buscan la incorporación en el payrrol de la empresa principal de los empleados de las empresas tercerizadas. El escenario a futuro puede resultar incierto pero, ante la legislación actualmente vigente, corresponde  -a pesar de resultar en muchos casos de imposible cumplimiento por la cantidad de personal afectado- realizar un exhaustivo control  de las empresas tercerizadas y, si se detecta un incumplimiento, coordinar con el empleador la subsanación del mismo. Atento que la legislación no le otorga al contratista poder sancionatorio alguno (atento que como hemos señalado ello es materia propia del Estado) deberá implementarse al momento de contratar un régimen de sanciones acorde a cada situación en particular.

 

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Asignación de tareas fuera del país - Oposición del empleado

Es habitual en las empresas multinacionales asignar, a aquellos empleados que se destacan en sus funciones, tareas fuera de su país de origen en filiales o subsidarias de la misma. Ello no solo resulta un reconocimiento al empleado por el desempeño de sus funciones sino que, principalmente, representa la posibilidad de obtener un conocimiento global del negocio de la compañía y así ver al mismo tiempo potenciadas sus posibilidades de crecimiento dentro de la organización.

Si bien no es una situación habitual, puede suceder que nos encontremos con el caso de que un empleado al que se le asignan funciones en el exterior no este de acuerdo con dicha decisión de la empresa y en consecuencia no quiera acatar la misma . 

En el marco de la legislación argentina, el empleado podría interponer una medida cautelar invocando una modificación abusiva de las condiciones de trabajo en su aspecto esencial (ejercicio abusivo del ius variandi). Con ello puede suspender la ejecución de la medida decidida por la empresa en forma unilateral y requerir continuar cumpliendo sus funciones habituales hasta dicho momento. En caso de que la empresa se mantenga en su postura, la disolución del vinculo laboral (con el pago de las correspondientes indemnizaciones) podrá ser invocada por el empleado.

La situación planteada demuestra la importancia de que todo tipo de modificación (aunque resulte prima facie ventajosa) debe ser consensuada por las partes del contrato de trabajo.

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La obligación del empleador de brindar seguridad a sus empleados

En las últimas dos décadas se ha incrementado la inseguridad social de tal forma que la necesidad de contratar seguridad privada por parte de las empresas resulta, más que una liberalidad, una necesidad con el incremento en los costos que de ello se deriva. A diario podemos observar, por ejemplo, que en los locales comerciales -aún los que se encuentran dentro de un shopping center- se encuentra personal de seguridad controlando el ingreso y egreso de los clientes. O mismo en la ruta, los camiones que transportan mercaderia se encuentran custodiados no solo por un sistema satelital de seguridad sino que, asimismo, por un auto que provee la empresa de seguridad privada contratada.

Esta realidad genera problemas de interpretación -en el ámbito del derecho del trabajo- por parte de los tribunales que, por ejemplo, al momento de resolver si la empresa que contrata la seguridad  debe responder solidariamente por las deudas laborales de los empleados de dichas empresas, confundiendo -al decidir sobre la existencia de dicha solidaridad- una realidad social con el objeto social de la empresa. No se puede afirmar que una empresa cuyo objeto principal es el comercio está cediendo parte de su actividad al subcontratar servicios de seguridad. Pero este es un tema que, por su amplitud e importancia, trataremos en alguno de nuestros próximas entradas.

Ahora bien, focalizándonos en la seguridad como derecho del empleado, no se encuentra en discusión que es su empleador quien tiene la obligación de coordinar todos los elementos que se encuentren a su alcance a fin de brindar dicha seguridad a los mismos. Dicha obligación, si bien se desprende de la propia Ley de Contrato de Trabajo, es una derivación del principio de no dañar que rige en el derecho en general.

Como hemos señalado, el empleador tiene una obligación que consiste en brindar seguridad a sus empleados pero, en términos jurídicos, nos encontramos ante una obligación de medios y no de resultado. ¿Qué significa ello? Que el empleador no tiene la obligación de garantizar la indemnidad de sus empleados sino que debe emplear todo aquello que se encuentre a su alcance para brindarle -dentro de los parámetros normales- la seguridad a los mismos.

Sobre esta temática se ha resuelto convalidar, en un reciente fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo, la situación de despido en la que se colocó un trabajador ante el rechazo -por parte de su empleador- a la intimación que le practicara el empleado para que le fuera provisto un custodio mientras realizaba su tarea de entregar mercaderias en locales minoristas. El reclamo del empleado encontraba fundamento en el hecho de que había sido víctima de varios robos mientras desempeñaba dichas tareas. El tribunal consideró que la obligación de seguridad se cumplimentaba con la sola puesta a disposición de un custodio lo que no implica garantizar una indemnidad ante el delito para con el trabajador.

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Incidencia de la gratificación anual en el pago de la indemnización

En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, desde el dictado del plenario "Tulosai", se ha derivado como doctrina que la gratificación anual no formará parte de la base salarial establecida por la Ley de Contrato de Trabajo para calcular la indemnización por despido (rubro antigüedad) cuando se reconozca el pago de dicha gratificación en base a un sistema de evaluación de desempeño del trabajador.

Con ello se pone enfasis en el extremo de que las gratificaciones deben encontrar un sustento objetivo. Para el caso de que las gratificaciones encuentren como respaldo simplemente una liberalidad "subjetiva" del empleador (más allá de los resultados económicos o de las políticas de gratificaciones de la empresa) la gratificación anual formará parte de la base de cálculo de la indemnización por despido pero, debemos aclarar, no en su totalidad sino que en su proporción mensual.

Con ello toma relevancia la necesidad de establecer en toda empresa que otorgue gratificaciones una política en tal sentido. La misma debe constar por escrito, ser clara y precisa en sus parámetros y haber sido notificada al trabajador a fin de que no pueda alegar el mismo -en un eventual conflicto- su desconocimiento.

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Reinstalación del trabajador victima de un despido discriminatorio

Siguiendo el orden de ideas de nuestra anterior publicación, hoy trataremos un tema sumamente debatido (y sin solución legislativa aún): ¿Qué facultades disciplinarias y/o extintivas detenta el empleador ante aquel trabajador que la justicia del trabajo ordena reinstalar por considerar que fue despedido en forma discriminatoria por realizar tareas de "índole" sindical?.

Sucede que ante la situación planteada nos encontramos con un vacío legal atento que la reinstalación se funda en la ley antidiscriminatoria que, por resultar de carácter general, no especifica las consecuencias jurídicas para este tipo de situaciones (a diferencia de la ley de asociaciones sindicales que, por su carácter especifico, legisla todas las contingencias posibles). Si a ello le sumamos que los jueces al ordenar las reinstalaciones de los "delegados de hecho"  no se expiden sobre las cuestiones que planteamos en el interrogante queda claro  que nos encontramos ante una laguna jurídica que no puede quedar sin resolver.

Es importante destacar que en un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación las Dras. Highton de Nolasco y Argibay han indicado -en el marco de una disidencia parcial con el voto de la mayoría de los jueces del Alto Tribunal- que:

- Ante la negativa del empleador obligado judicialmente a reinstalar a un empleado que realizaba actividad sindical  "de hecho" correspondería reconocerle a dicho trabajador el derecho a una "compensación adicional" que podría equipararse a las indemnizaciones agravadas que la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante "LCT") establece para otros casos de discriminación. Téngase presente que en las indemnizaciones agravadas por despido discriminatorio en los casos de matrimonio y maternidad  han sido tarifadas en la LCT en un año de remuneraciones.

- Debe tenerse presente que al aplicarse la ley antidiscriminatoria  no puede distorsionarse el equilibrio de derechos de las partes involucradas.

- En el derecho laboral argentino rige el principio de estabilidad impropia y, ante casos de discriminación, la sanción generalmente es una indemnización agravada y no la reinstalación del trabajador.

- La reinstalación del trabajador solo puede serlo mediante una previsión expresa de la ley y, siempre, debe existir un plazo determinado.

- No puede obligarse judicialmente al empleador a seguir manteniendo contra su voluntad a empleados que no gozan de su confianza.

Creemos que las pautas dadas por las Dras. Highton de Nolasco y Argibay son realmente destacables y que deberán ser tenidas presentes -aún cuando formen parte de una disidencia parcial- en todos los casos en los que se requieran la reinstalación de los delegados de hecho. Lamentablemente estas cuestiones se plantean cuando, ante un desmedido fovorecimiento a una de las partes del contrato de trabajo, se quiebra el equilibrio de los derechos que la legislación especifica ha intentado establecer entre el empleador y el trabajador. Nadie puede discutir que el empleado es la parte más débil de la relación pero, una interpretación laxa y extensiva de sus derechos genera, en la situación que analizamos, un desplazamiento de quien resulta la parte más débil hacia el empleador quien, desde ya, se encontraría cercenado de decidir a quien contrata y cuando puede extinguir el contrato de trabajo. Reiteramos -y destacamos- que los trabajadores que realizan su actividad sindical en el marco de la ley de asociaciones sindicales gozan de una protección clara, precisa y adecuada.

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Crisis del sistema sindical argentino

En el marco del derecho sindical, aquellas personas que representan a sus compañeros dentro del marco jurídico de la ley de asociaciones sindicales se encuentran protegidos, a los fines de ejercer libremente sus derechos, por lo que se ha denominado "tutela sindical".


La tutela sindical implica que el empleador, a los fines de desvincular con causa, sancionar y/o modificar las condiciones de trabajo del trabajador tutelado, debe iniciar previamente una acción ante la justicia del trabajo de desafuero. Ello implica que el empleador debe justificar ante el juez competente  la validez de la medida que intenta adoptar para así obtener la autorización del tribunal para proceder según fuera requerido. De no seguir dicho procedimiento el representante gremial se encuentra facultado a requerir la nulidad de la decisión adoptada.


El presente régimen protectorio se aplica exclusivamente a quienes -como hemos señalado- desarrollen su actividad en el marco de la ley de asociaciones sindicales. En los últimos años la justicia  ha resuelto en casos concretos ampliar dicha protección a quienes realizan su actividad sindical en forma autónoma, es decir, por fuera de la legislación. Dicha protección -de creación judicial- encuentra  fundamento en la ley antidiscriminatoria. 


Ello ha generado una preocupante ampliación del grupo de empleados que se podrían considerar con una protección por encima del resto de sus compañeros y, como contrapartida, se ha generado en forma implícita un limite el poder de dirección que detenta el empleador ante sus subordinados. Téngase presente que muchos empleados a los que antiguamente se los consideraba "conflictivos" hoy podrían -ante alguna medida de corrección adoptada por su empleador- requerir judicialmente que se retrotraiga la situación al estadio anterior a la medida que fuera adoptada por la empresa. Bastaría para ello que acreditare  que, aun sin ser delegado, realizaba tareas representativas de sus compañeros  (con o sin éxito) ante sus superiores.


En definitiva, actualmente, el régimen de protección sindical se encuentra en crisis. La ampliación irrestricta que se ha instalado como consecuencia de los distintos decisorios que fueran dictados en sede judicial han llevado a que se desvirtúe las instituciones protectorias del régimen sindical. Los afectados resultan todas las partes involucradas que, en definitiva, ven como se diluyen sus facultades de negociación ante la incertidumbre que genera la falta de certeza de quien detenta realmente el poder de representación.    




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Modificación de las condiciones de trabajo - Reclamo tardío del trabajador

Un tema controvertido en el ámbito del derecho del trabajo es aquel relacionado con los efectos del silencio del trabajador por un tiempo prolongado ante la modificación por parte del empleador de condiciones esenciales del contrato de trabajo (horario, conformación de la remuneración, tareas etc). La discusión gira en torno a que si de dicho silencio puede presumirse la existencia de un consentimiento con las modificaciones que impedirían la formulación de un reclamo en sede judicial.

En un reciente fallo, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró que resultaba inadmisible que un empleado reclame judicialmente en base a una modificación de las condiciones de trabajo que se había producido con una anterioridad de 7 años a la interposición de la demanda. Téngase presente que en dicho caso el trabajador realizó por más de 7 años las nuevas tareas que le fueron asignadas sin formular reclamo alguno. El tribunal -al momento de fundar su decisorio- consideró que no correspondía arribar a otra conclusión dado que de la conducta adoptada por el trabajador en tal extenso plazo sólo puede  presumirse que existió un consentimiento para con dicho cambio y que, en consecuencia, nos encontramos ante una renegociación consensuada por las partes de los derechos y obligaciones del contrato de trabajo.

Consideramos que la decisión a la que arribó dicho tribunal resultó ajustada a derecho. Quienes no concuerden con lo resuelto invocarán seguramente que se está afectando el principio protectorio al aplicar una presunción en contra del trabajador. Pero no debemos olvidarnos que la protección del trabajador encuentra sus límites en el principio de razonabilidad y en el principio de buena buena fe cuyo obrar en tal sentido debe primar durante el transcurso de la totalidad de la relación laboral (incluso al momento de la extinción de la misma).

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