La obligación del empleador de brindar seguridad a sus empleados

En las últimas dos décadas se ha incrementado la inseguridad social de tal forma que la necesidad de contratar seguridad privada por parte de las empresas resulta, más que una liberalidad, una necesidad con el incremento en los costos que de ello se deriva. A diario podemos observar, por ejemplo, que en los locales comerciales -aún los que se encuentran dentro de un shopping center- se encuentra personal de seguridad controlando el ingreso y egreso de los clientes. O mismo en la ruta, los camiones que transportan mercaderia se encuentran custodiados no solo por un sistema satelital de seguridad sino que, asimismo, por un auto que provee la empresa de seguridad privada contratada.

Esta realidad genera problemas de interpretación -en el ámbito del derecho del trabajo- por parte de los tribunales que, por ejemplo, al momento de resolver si la empresa que contrata la seguridad  debe responder solidariamente por las deudas laborales de los empleados de dichas empresas, confundiendo -al decidir sobre la existencia de dicha solidaridad- una realidad social con el objeto social de la empresa. No se puede afirmar que una empresa cuyo objeto principal es el comercio está cediendo parte de su actividad al subcontratar servicios de seguridad. Pero este es un tema que, por su amplitud e importancia, trataremos en alguno de nuestros próximas entradas.

Ahora bien, focalizándonos en la seguridad como derecho del empleado, no se encuentra en discusión que es su empleador quien tiene la obligación de coordinar todos los elementos que se encuentren a su alcance a fin de brindar dicha seguridad a los mismos. Dicha obligación, si bien se desprende de la propia Ley de Contrato de Trabajo, es una derivación del principio de no dañar que rige en el derecho en general.

Como hemos señalado, el empleador tiene una obligación que consiste en brindar seguridad a sus empleados pero, en términos jurídicos, nos encontramos ante una obligación de medios y no de resultado. ¿Qué significa ello? Que el empleador no tiene la obligación de garantizar la indemnidad de sus empleados sino que debe emplear todo aquello que se encuentre a su alcance para brindarle -dentro de los parámetros normales- la seguridad a los mismos.

Sobre esta temática se ha resuelto convalidar, en un reciente fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo, la situación de despido en la que se colocó un trabajador ante el rechazo -por parte de su empleador- a la intimación que le practicara el empleado para que le fuera provisto un custodio mientras realizaba su tarea de entregar mercaderias en locales minoristas. El reclamo del empleado encontraba fundamento en el hecho de que había sido víctima de varios robos mientras desempeñaba dichas tareas. El tribunal consideró que la obligación de seguridad se cumplimentaba con la sola puesta a disposición de un custodio lo que no implica garantizar una indemnidad ante el delito para con el trabajador.

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Incidencia de la gratificación anual en el pago de la indemnización

En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, desde el dictado del plenario "Tulosai", se ha derivado como doctrina que la gratificación anual no formará parte de la base salarial establecida por la Ley de Contrato de Trabajo para calcular la indemnización por despido (rubro antigüedad) cuando se reconozca el pago de dicha gratificación en base a un sistema de evaluación de desempeño del trabajador.

Con ello se pone enfasis en el extremo de que las gratificaciones deben encontrar un sustento objetivo. Para el caso de que las gratificaciones encuentren como respaldo simplemente una liberalidad "subjetiva" del empleador (más allá de los resultados económicos o de las políticas de gratificaciones de la empresa) la gratificación anual formará parte de la base de cálculo de la indemnización por despido pero, debemos aclarar, no en su totalidad sino que en su proporción mensual.

Con ello toma relevancia la necesidad de establecer en toda empresa que otorgue gratificaciones una política en tal sentido. La misma debe constar por escrito, ser clara y precisa en sus parámetros y haber sido notificada al trabajador a fin de que no pueda alegar el mismo -en un eventual conflicto- su desconocimiento.

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Reinstalación del trabajador victima de un despido discriminatorio

Siguiendo el orden de ideas de nuestra anterior publicación, hoy trataremos un tema sumamente debatido (y sin solución legislativa aún): ¿Qué facultades disciplinarias y/o extintivas detenta el empleador ante aquel trabajador que la justicia del trabajo ordena reinstalar por considerar que fue despedido en forma discriminatoria por realizar tareas de "índole" sindical?.

Sucede que ante la situación planteada nos encontramos con un vacío legal atento que la reinstalación se funda en la ley antidiscriminatoria que, por resultar de carácter general, no especifica las consecuencias jurídicas para este tipo de situaciones (a diferencia de la ley de asociaciones sindicales que, por su carácter especifico, legisla todas las contingencias posibles). Si a ello le sumamos que los jueces al ordenar las reinstalaciones de los "delegados de hecho"  no se expiden sobre las cuestiones que planteamos en el interrogante queda claro  que nos encontramos ante una laguna jurídica que no puede quedar sin resolver.

Es importante destacar que en un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación las Dras. Highton de Nolasco y Argibay han indicado -en el marco de una disidencia parcial con el voto de la mayoría de los jueces del Alto Tribunal- que:

- Ante la negativa del empleador obligado judicialmente a reinstalar a un empleado que realizaba actividad sindical  "de hecho" correspondería reconocerle a dicho trabajador el derecho a una "compensación adicional" que podría equipararse a las indemnizaciones agravadas que la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante "LCT") establece para otros casos de discriminación. Téngase presente que en las indemnizaciones agravadas por despido discriminatorio en los casos de matrimonio y maternidad  han sido tarifadas en la LCT en un año de remuneraciones.

- Debe tenerse presente que al aplicarse la ley antidiscriminatoria  no puede distorsionarse el equilibrio de derechos de las partes involucradas.

- En el derecho laboral argentino rige el principio de estabilidad impropia y, ante casos de discriminación, la sanción generalmente es una indemnización agravada y no la reinstalación del trabajador.

- La reinstalación del trabajador solo puede serlo mediante una previsión expresa de la ley y, siempre, debe existir un plazo determinado.

- No puede obligarse judicialmente al empleador a seguir manteniendo contra su voluntad a empleados que no gozan de su confianza.

Creemos que las pautas dadas por las Dras. Highton de Nolasco y Argibay son realmente destacables y que deberán ser tenidas presentes -aún cuando formen parte de una disidencia parcial- en todos los casos en los que se requieran la reinstalación de los delegados de hecho. Lamentablemente estas cuestiones se plantean cuando, ante un desmedido fovorecimiento a una de las partes del contrato de trabajo, se quiebra el equilibrio de los derechos que la legislación especifica ha intentado establecer entre el empleador y el trabajador. Nadie puede discutir que el empleado es la parte más débil de la relación pero, una interpretación laxa y extensiva de sus derechos genera, en la situación que analizamos, un desplazamiento de quien resulta la parte más débil hacia el empleador quien, desde ya, se encontraría cercenado de decidir a quien contrata y cuando puede extinguir el contrato de trabajo. Reiteramos -y destacamos- que los trabajadores que realizan su actividad sindical en el marco de la ley de asociaciones sindicales gozan de una protección clara, precisa y adecuada.

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